Die Weiterentwicklung des Rechts im Wege der Rechtsfortbildung wird seit jeher als Aufgabe der Rechtsprechung begriffen. Unklar ist, ob sich diese Rolle mit der grundgesetzlichen Vorgabe strenger Gesetzesbindung vereinbaren lässt. Dabei liefert die Bindung an den allgemeinen Gleichheitssatz eine bisher wenig beachtete Grundlage. Die Arbeit legt ein Rechtsfortbildungskonzept vor, das weniger auf Traditionsargumenten und mehr auf den komplexen verfassungsrechtlichen Bindungen der Gerichte fußt.
Die Weiterentwicklung des Rechts (und nicht bloß seine zeitgemäße Konkretisierung) wird seit jeher als Aufgabe der Rechtsprechung begriffen. Dazu bedient sie sich vor allem des Instrumentariums der Rechtsfortbildung. Unklar ist, ob diese überkommene Funktion den Vorgaben des Grundgesetzes entspricht, insbesondere der strengen Bindung an das Gesetz. Wenn das Gericht zugleich dem Gesetz unterworfen und an dessen Wandlungsprozess beteiligt sein soll, erscheint diese Bindung paradox. Zugleich findet der in erster Linie rechtspolitische Modifikationsbedarf über den allgemeinen Gleichheitssatz eine verfassungsrechtliche Ausgestaltung. Bisher ungeregelte, geregelten hinreichend ähnliche Fälle sind entsprechend gleich zu behandeln. Diese Gleichheitsbindung liefert eine bisher wenig beachtete Grundlage für richterliche Modifikationen. Die Arbeit legt ein Rechtsfortbildungskonzept vor, welches weniger auf Traditionsargumenten und mehr auf diesen komplexen verfassungsrechtlichen Bindungen fußt.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Begriff und verfassungsrechtlicher Problemaufriss
I. Begriffsprobleme und Annäherung
Mehr als Auslegung Weniger als Rechtssetzung Gebundenheit des fortbildenden Rechtsanwenders Vorläufige Definition für die nachfolgende Untersuchung
II. Verfassungsrechtliche Problemlagen
Richterliche Gesetzesbindung Rechtsstaatliches Rückwirkungsverbot und Vorhersehbarkeit Demokratische Legitimität und politische Verantwortung (Verfassungs-)gerichtliche Kontrolle
C. Verfassungsmäßigkeit richterlicher Rechtsfortbildung
I. Bisherige Legitimierungs- und Begrenzungsansätze
Verfassungsrechtliche Legitimität Verfassungsrechtliche Begrenzung Beispiel: Willenserklärungen von beschränkt Geschäftsfähigen und Geschäftsunfähigen Zwischenergebnis: Schwächen der bisherigen Ansätze
II. Rechtsfortbildung als Gleichheitsgebot
Gleichheit als verfassungsrechtlich legitimer Zweck der Rechtsfortbildung Rechtsfortbildungskompetenz durch den Gleichheitssatz Fachgerichtliche Rechtsfortbildung und Art. 100 GG Differenzierende Rechtsfortbildung
III. Grenzen vergleichender Rechtsfortbildung
Primat gesetzgeberischer Entscheidung Begrenzung auf die Wirksamkeit im Einzelfall Begrenzung auf den Vergleich Keine Rechtsfortbildungsgleichheit im Unrecht Bindung an höherrangiges Recht
D. Zusammenfassung in Thesen
